AUTORITÉ PARENTALE : JUGE DES ENFANTS OU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES, QUI EST COMPETENT ? LES DEUX, MON CAPITAINE !

Présidente : E. Guyon

Avocats : Me M. Fernandez, Me M. Girard

Résumé : Le juge des enfants ne peut restreindre les droits de visite et d’hébergement au regard d’une décision antérieure du juge aux affaires familiales que s’il procède préalablement au placement direct de l’enfant chez « l’autre parent » en application de l’article 375-3 du Code civil.

Observations :

1 – Commenté dans ces colonnes[1], l’arrêt de la Cour de cassation du 20 octobre 2021[2], au sujet de l’interprétation combinée des articles 375-3 et 375-7 alinéa 4 du Code civil, se donnait pour ambition de mettre fin à un « bricolage » [3] procédural destiné à faire du juge des enfants un juge d’appel des décisions du juge aux affaires familiales concernant la modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale. Ce revirement combattait la solution retenue jusqu’alors favorisant « les risques d’instrumentalisation [du juge des enfants] par les parties »[4].

2 – Dans notre affaire, les magistrats de la cour d’appel d’Aix-en-Provence avaient clairement identifié la similarité de la question qui leur était posée avec la récente position de la 1^re chambre civile de la Cour de cassation, et faisaient d’ailleurs apparaître dans les motifs de la décision que l’affaire concernait une « situation familiale analogue »[5]. L’intérêt de cet arrêt portait donc moins sur l’interprétation combinée des articles 375-3 et 375-7 alinéa 4 du Code civil que sur l’alignement de la jurisprudence des magistrats aixois sur celle de cassation[6].

3 – Quelle était alors cette « situation familiale analogue » ? Après avoir informé plusieurs fois les parents sur des oublis de petit-déjeuner, des problèmes d’hygiène ou d’habillement inadapté de leurs enfants à l’occasion de leur arrivée à la crèche, les auxiliaires de puériculture ont transmis une information préoccupante à la CRIP[7]. Parallèlement, le père, séparé de la mère, saisissait le juge des enfants d’une procédure d’assistance éducative. Le rapport de la CRIP constatait que les soucis d’hygiène, de vêture et d’alimentation n’étaient relevés que lorsque la mère déposait les enfants. Les pièces du dossier laissaient percevoir que la mère était fragilisée sur les plans psychique et physique par des pathologies handicapantes. Ces constatations ont conduit le juge aux affaires familiales, par un jugement avant dire droit du 24 juin 2022, à prononcer le placement des enfants au domicile du père jusqu’à sa prochaine décision. Un droit de visite médiatisé hebdomadaire avait néanmoins été accordé à la mère afin de maintenir le lien affectif avec les enfants. Par un jugement du 13 juin 2023, le juge aux affaires familiales avait fixé la résidence habituelle des enfants au domicile paternel et avait fait évoluer le droit de visite de la mère organisé librement en journée les samedis et dimanches. Devant le juge des enfants, le 21 juin 2023, le père s’était dit inquiet de cette évolution du droit de visite, notamment au regard des faits notés par un rapport du 25 mai 2023, relevant la difficulté émotionnelle qu’avait éprouvée la mère au cours de certaines visites obligeant les pompiers à intervenir par crainte d’une décompensation. Le juge des enfants ordonnait alors le renouvellement du placement des enfants au domicile du père et la modification du droit de visite hebdomadaire de la mère qui se déroulerait en présence d’un tiers aux fins de médiatisation. La question de la compétence du juge des enfants pour organiser les modalités d’exercice de l’autorité parentale a alors été posée à la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

4 – Une ancienne jurisprudence favorable au chevauchement des compétences du juge des enfants et du juge aux affaires familiales avait largement prospéré[8], favorisant un mécanisme de contournement des décisions du juge aux affaires familiales et permettant aux « parents mécontents de la décision du juge aux affaires familiales [de] tent[er] leur chance auprès du juge des enfants »[9]. Ce juge pouvait alors modifier les modalités d’exercice de ce droit, au titre de sa compétence concernant l’organisation de l’assistance éducative, dès lors qu’un danger nouveau s’était révélé postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales, et cela même sans mesure de placement[10]. La Cour de cassation proposait alors, après plusieurs infléchissements[11], de cloisonner clairement les « pouvoirs concurrents »[12] de ces deux juges, en affirmant que « lorsqu’un juge aux affaires familiales a statué sur la résidence de l’enfant et fixé le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent, le juge des enfants, saisi postérieurement à cette décision, ne peut modifier les modalités du droit de visite et d’hébergement décidé par le juge aux affaires familiales que s’il existe une décision de placement de l’enfant au sens de l’article 375-3, laquelle ne peut conduire le juge des enfants à placer l’enfant chez le parent qui dispose déjà d’une décision du juge aux affaires familiales »[13]. Elle ajoute que le juge des enfants ne peut statuer sur l’exercice de l’autorité parentale que si « un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s’est révélé postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales »[14]. Dans notre arrêt, la cour d’appel d’Aix-en-Provence se conforme à la position adoptée par la Cour de cassation, reprenant une partie de ses motifs, et précisant qu’il s’agit-là de deux « condition[s] cumulative[s] »[15] : d’une part, l’existence d’un fait nouveau – entendons par-là qu’il soit survenu après la décision du juge aux affaires familiales – qui soit de nature à compromettre la sécurité de l’enfant, et, d’autre part, l’exigence de sécurité de l’enfant qui commande son placement ailleurs que chez le parent qui dispose déjà de la résidence habituelle.

5 – On comprend alors que le caractère cumulatif de ces conditions permet à la cour d’éluder la question de la nouveauté des faits, en ne faisant que constater l’absence de placement au sens de l’article 375-3 du Code civil. Ici, l’existence de ce danger ne fait pas l’objet d’une recherche par les juges qui y font référence avec précaution (« à le supposer avéré »[16]), ne rappelant que les éléments rapportés par l’époux qui évoque des « mises en danger [de l’enfant] récentes en sa présence, un manque de surveillance notamment »[17]. La cour va alors motiver l’annulation de la décision du juge des enfants sur la seule absence de placement.

6 – Ce revirement de jurisprudence résonne comme un retour à la lettre de l’article 375-7 alinéa 4 du Code civil : le juge des enfants ne peut être saisi[18] d’une demande de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale que si les deux conditions cumulatives sont réunies. Mais, ce retour à la lettre impose-t-il un cloisonnement strict entre les pouvoirs du juge aux affaires familiales et du juge des enfants ? Si l’on s’y penche, le fondement de la compétence du juge des enfants en matière de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale semble davantage être le danger (non envisagé par le juge aux affaires familiales en raison de son caractère « nouveau ») que la mesure de placement. Dès lors que le juge aux affaires familiales ne pouvait avoir connaissance de ce danger au moment où il prenait sa décision, celle-ci devait pouvoir être complétée par le juge des enfants, sans qu’il n’en résulte aucune atteinte à l’autorité de chose jugée attachée à la décision du juge aux affaires familiales[19]. Ici, cette concurrence des pouvoirs est d’autant plus à nuancer que la décision du juge aux affaires familiales n’était pas définitive (« pour une durée d’un an au moins ou jusqu’à la prochaine audience de ce même juge »[20]). La critique de l’instrumentalisation du juge des enfants par les justiciables semble alors à tempérer : Les décisions du juge aux affaires familiales sont sujettes à révisions et aménagements, cette autorité peut être remise en cause par le juge des enfants dès lors qu’il y a un fait nouveau caractérisant une situation de danger. Cette interprétation pourrait être conforme aux prévisions de l’article 375-7 alinéa 4[21] du Code civil, protectrice de l’intérêt de l’enfant et cohérente avec l’exigence de la célérité requise en cas de danger.

7 – Cette critique avait été devancée par les magistrats de la Cour de cassation, démontrant tout l’intérêt du recours à la motivation enrichie dans leurs arrêts : « en cas d’urgence, le juge aux affaires familiales peut être saisi en qualité de juge des référés, par les parents ou le ministère public, sur le fondement de l’article 373-2-8 du code civil, en vue d’une modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale » [22]. Les commentateurs[23] ajouteront que l’article 1137 du Code de procédure civile vient compléter cet arsenal avec une saisine « à bref délai » de ce dernier. Ainsi, si le juge des enfants est seul compétent en matière de placement[24], il ne l’est que dans ce cas[25] ! Son pouvoir de fixer les modalités du droit de visite et d’hébergement est seulement l’accessoire[26] de son pouvoir en matière d’assistance éducative. On a alors du mal à comprendre comment cette compétence en matière de placement de l’enfant pourrait être à la fois le pouvoir et la condition du pouvoir.

8 – En faisant passer l’exigence de placement au rang de condition, la doctrine et les juges rendent obscur le fondement de ce pouvoir dérogatoire du juge des enfants. Comme le note très justement Madame Camille Jaubert : « il conviendrait que le juge et le législateur distinguent la compétence du juge des enfants, fondée sur le danger, et les conséquences de celle-ci. Le placement de l’enfant n’est autre que la conséquence de la compétence du juge des enfants en matière d’assistance éducative, et non son fondement »[27]. Il convient de clarifier un peu la situation : le placement de l’enfant détermine le champ d’application[28] de l’article 375-7 alinéa 4 du Code civil, l’existence d’un danger postérieur à la décision du juge aux affaires familiales est la condition de mise en œuvre de cet article, le fait juridique dont l’observation va entrainer le déclenchement du régime. Ainsi, la mesure de placement chez le parent qui en a déjà la garde, n’étant pas visée par l’article 375-3 du Code civil, n’entre pas dans le champ d’application de l’article 375-7 et ne permet donc pas au juge des enfants d’exercer son pouvoir en matière de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale.

9 – En définitive, en tranchant de cette manière, la Cour de cassation a fait un choix de politique juridique[29] destiné à contrer ce détournement procédural. On comprend ce qui pousse les Hauts Magistrats à le faire ! Les rôles respectifs du juge des enfants et du juge aux affaires familiales, tels que pensés par le législateur, sont bien distincts : le juge des enfants est le plus à même de statuer en cas de danger de l’enfant, parce que le Code le prévoit et parce que c’est la majorité du contentieux qui lui est confié. Le juge aux affaires familiales, quant à lui, statue sur l’autorité parentale. Le cas discuté se trouve au croisement de ces deux rôles : le juge doit statuer sur un enfant en danger, soulevant une question de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale.

– Alors, qui du juge des enfants ou du juge aux affaires familiales est compétent ?

– Les deux mon capitaine… à condition que l’enfant soit placé !

– Mais chez qui ?

Et c’est cette question qui pose le plus de problèmes… Le texte de l’article 375-7 alinéa 4 du Code civil, en ne renvoyant pas explicitement aux cas de placement visés par l’article 375-3 du même code, laisse le choix dans l’interprétation, restrictive ou non, de la formule : « S’il a été nécessaire de confier l’enfant à une personne ou un établissement »[30]. C’est donc au juge qu’il revient de combler cette lacune par une interprétation praeter legem[31]. La solution des juges de cassation, reprise par les magistrats aixois, s’explique donc par une mise en cohérence des textes. En revanche, en la matière, il semble que l’interprétation doive toujours se fixer pour seul cap l’intérêt de l’enfant. Les juges sont donc nécessairement amenés à statuer en opportunité. On se demande alors si la jurisprudence antérieure, bien qu’elle livrait une interprétation très créative[32] du texte, ne permettait pas une meilleure protection de l’intérêt de l’enfant.

10 – Cette solution a-t-elle alors clos le débat ? Temporairement au moins. Elle propose une méthode destinée à offrir à l’enfant un cadre stable de résidence et éclaircit le contour des pouvoirs respectifs des deux juges. Pour autant, la matière se prête-t-elle à la rigidité de la procédure ? Il serait raisonnable de répondre par la négative. Dans l’affaire que devaient trancher les juges aixois, on voit bien apparaître que la décision est justifiée, mais si la solution retenue est juridiquement valable du point de vue procédural, il appartient, concernant des domaines si empreints de considérations d’opportunité, de ne pas donner du juriste une image procédurière digne d’un personnage balzacien[33]. La fin de l’instrumentalisation procédurale du recours au juge des enfants est un choix de politique juridique et risque d’engendrer des résultats sous-optimaux. La cour d’appel opte pour cette solution, mais s’assure qu’elle ne met pas en péril l’enfant, en soulignant que « la décision du juge aux affaires familiales qui retrouve ses pleins effets par l’infirmation du jugement des juges des enfants, suffit à préserver [les enfants] dans leur quotidien »[34]. Les juges ont tout de même vérifié que l’interprétation stricte à laquelle ils souhaitaient se conformer n’était pas de nature, en l’espèce, à porter atteinte à l’intérêt des enfants. Sous des airs de retour à la lettre, le juge continue de bricoler, embarrassé à l’idée que la procédure puisse faire obstacle à la protection effective de l’enfant.

[1] C. Jaubert, « Insuffisance du danger pour justifier de la compétence du juge des enfants », Bull. Aix, 2023, pp. 96-100 ; V. Marteau, « Conflit de compétence entre le JAF et le juge des enfants : une nouvelle ligne de démarcation ! », Bull. Aix, 2022-2, pp. 36-40.

[2]  Civ. 1^re, 20 oct. 2021, n°19-26.152, JurisData n°016675.

[3] J. Hauser, « L’enfant et ses trois juges », RTD civ., 2004, p. 498.

[4] Civ. 1^re, 20 oct. 2021, préc., §9.

[5] Formule utilisée par l’arrêt commenté : CA Aix, ch. spéciale des mineurs, 2-5, 20 déc. 2023, n° 23/00328.

[6] Rien d’étonnant à cela dans la mesure où il s’agissait d’un rejet rendu sur pourvoi aixois : CA Aix, Chambre 2-5 spéciale des mineurs, 30 oct. 2019, n° 19/00248.

[7] Cellule de recueil des informations préoccupantes.

[8] Civ. 1^re, 26 janv. 1994, n° 91-05.083 et Civ. 1^re, 10 juill. 1996, n° 95-05.027.

[9] N. Cayrol, « Les conditions de la modification par le juge des enfants d’une décision du juge aux affaires familiales », RTD civ., 2022, p. 198.

[10] Rappel de la jurisprudence antérieure par la Cour de cassation : Civ. 1^re, 20 oct. 2021, préc., §7.

[11] « La compétence du juge des enfants est limitée, en matière civile, aux mesures d’assistance éducative ; que le juge aux affaires familiales est seul compétent pour statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et la résidence de l’enfant », Civ. 1^re, 14 nov. 2007, n° 06-18.104 ; « Si le juge aux affaires familiales est en principe compétent pour fixer, dans l’intérêt de l’enfant, les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, le juge des enfants est seul compétent, en cas de placement, pour statuer sur ces modalités », Civ. 1^re, 9 juin 2010, n° 09-13.390.

[12] Nous notons cette formule employée par la Cour de cassation (Civ. 1^re, 20 oct. 2021, préc., §9) qui se distingue de la « compétence ». Pour plus de clarté, nous emploierons désormais le terme de « pouvoir », dans la mesure où notre commentaire démontrera que ces deux juges sont compétents en la matière.

[13] Civ. 1^re, 20 oct. 2021, préc., §12 ; Pour un commentaire détaillé de cet arrêt voir dans cette revue : C. Jaubert, « Insuffisance du danger pour justifier de la compétence du juge des enfants », préc. ; V. Marteau, « Conflit de compétence entre le JAF et le juge des enfants : une nouvelle ligne de démarcation ! », préc.

[14] Civ. 1^re, 20 oct. 2021, préc., §12.

[15] Formule mobilisée par la cour d’appel d’Aix-en-Provence dans la motivation de sa décision.

[16] Ibid.

[17] Exposé du litige de l’arrêt commenté.

[18] Pour une pertinente distinction entre compétence et saisine : N. Cayrol, « Les conditions de la modification par le juge des enfants d’une décision du juge aux affaires familiales », préc.

[19] Ibid.

[20] Exposé du litige de l’arrêt commenté.

[21] En effet, l’article 375-7 al. 4 ne vise pas expressément que le placement doit être effectué au sens de l’article 375-3 du Code civil. Il n’y a dans cet alinéa qu’un timide renvoi à l’article 375-3 du Code civil : « Lorsque le juge des enfants ordonne que le droit de visite du ou des parents de l’enfant confié dans le cas prévu au 2° de l’article 375-3 s’exerce en présence d’un tiers, il peut charger le service de l’aide sociale à l’enfance […] d’accompagner l’exercice de ce droit de visite ». Ce seul renvoi ne visant pas le cas discuté, cette considération remet en cause le littéralisme prétendu de l’interprétation combinée de ces deux textes.

[22]  Civ. 1^re, 20 oct. 2021, préc., §8.

[23] V. Égéa, « Revirement de jurisprudence : clap de fin pour les stratégies procédurales de contournement du JAF ! », Rev. dr. fam., janv. 2022, comm. 1 ; A.-M. Leroyer, « La concurrence des juges, arbitrage en faveur du juge aux affaires familiales », RTD civ., 2022, p. 110 ; V. Marteau, « Conflit de compétence entre le JAF et le juge des enfants… », préc., spéc. p. 40.

^[24] M. Huyette, « Le juge aux affaires familiales, le juge des enfants, et les rencontres enfants/tiers », D. 2010, p. 2343.

[25] A.-M. Leroyer, « La concurrence des juges… », préc.

[26] Ibid.

[27] C. Jaubert, « Insuffisance du danger pour justifier de la compétence du juge des enfants », préc., p. 99.

[28] « La notion de ‘‘champ d’application’’ d’une norme désigne l’ensemble des situations dans lesquelles elle s’applique. Pour autant, il est crucial d’observer que ce n’est pas parce qu’une norme est applicable qu’elle est mise en œuvre, que sa prescription se déclenche », C. Grimaldi, « La distinction entre champ d’application et conditions de mise en œuvre d’une norme », D. 2021, p. 2099.

[29] Nous choisissons de définir la notion de politique juridique en reprenant la formule du Professeur Rouvière : « La politique juridique est une façon de gouverner le droit de l’intérieur » (in Argumentation juridique, 2023, Paris, PUF, p. 288, n°291). En d’autres termes, c’est une administration du droit par les juges qui ne s’induit pas nécessairement des textes eux-mêmes mais qui prend pour objet la combinaison des textes entre eux et les effets recherchés.

[30] C. civ., art. 375-7, al. 4.

[31] En ce sens : P. Malaurie, « La jurisprudence combattue par la loi », in Mélanges offerts à René Savatier, Paris, Dalloz, 1965, p. 604.

[32] Et non pas créatrice…

[33] Pour reprendre la formule de Vincent Égéa qui plaide, dans un sens contra, pour une clarification de la procédure de recours à ces deux juges : v. V. Égéa, « Revirement de jurisprudence… », op. cit.

[34] Motifs de la décision commentée.