Président : M. D.

                                                                                                           Avocats : Me B. et D.

Résumé : Le droit antérieur à l’Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a encore de beaux jours devant lui, en témoigne un arrêt en date du 11 avril 2024 rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Cet arrêt nous précise qu’une caution ne peut se prévaloir de l’inexactitude des informations fournies sur la fiche de renseignements pour caractériser la disproportion manifeste de son engagement. De même, la confusion entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement est réfutée par les juges du fond. La juridiction aixoise rappelle enfin que la qualité d’avertie n’est pas automatiquement attribuée à la caution dirigeante, cette qualité s’appréciant in concreto.

 

 

Note :

1.- La défaillance du débiteur entraîne la mise en œuvre du cautionnement. Néanmoins, les cautions désireuses de ne jamais être appelées à payer par le créancier redoublent d’efforts pour échapper à leurs engagements se frottant implicitement – ou explicitement – à la notion de mauvaise foi. L’arrêt du 11 avril 2024 rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence témoigne de ces tentatives effrénées – parfois infructueuses – des cautions d’échapper à leur obligation de règlement. Cet arrêt est l’occasion pour les juges du fond de rappeler le régime auquel est soumis le cautionnement sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 20211192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

2.- En l’espèce, une société à responsabilité limitée (SARL) était titulaire de comptes ouverts dans les livres d’une banque. Le 27 mai 2013, par acte sous seing privé, le gérant de la SARL s’est porté caution solidaire de tous les engagements de cette dernière envers la banque dans la limite de 150 000 euros et pour une durée de deux ans. Le 7 novembre 2013, par acte sous seing privé, le nouveau gérant de la SARL s’est également porté caution solidaire de tous les engagements de cette dernière envers la banque, dans la limite de 154 700 euros et pour une durée d’un an.

Toutefois, par un jugement du 9 avril 2015, la SARL a été placée en redressement judiciaire converti par la suite en liquidation judiciaire. À la suite de la défaillance du débiteur, la banque a alors mis en demeure puis assigné en paiement les cautions de lui régler la somme de 97 018,45 euros au titre de leurs engagements.

Par un jugement en date du 22 octobre 2019, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a débouté les cautions de leurs demandes relatives à un manquement au devoir de mise en garde et tendant à faire déclarer leurs cautionnements manifestement disproportionnés.

3.- L’originalité de l’arrêt résidait dans le fait que les cautions étaient d’une part, l’ancien dirigeant de la société et d’autre part, le nouveau dirigeant de cette dernière. Un point commun rassemblait ces deux cautions : leur volonté d’échapper à leurs engagements.

Il n’en sera rien dans cet arrêt du 11 avril 2024. Les juges du fond ne retiennent ni la disproportion manifeste du cautionnement, ni la confusion de l’obligation de couverture et de l’obligation de règlement, ni même le manquement au devoir de mise en garde qu’arguaient les cautions. Le refus de libérer les cautions de leurs engagements témoigne-t-il d’une sévérité des juges à l’égard de ces dernières ?

4.- Il semble a priori que non. Le régime du cautionnement, qu’il soit antérieur ou postérieur à la réforme du droit des sûretés, se veut être très protecteur des intérêts de la caution. Les cautions doivent en revanche veiller à faire preuve de bonne foi dans l’exécution de leurs engagements. Cet arrêt nous le montre : il n’est pas possible de se prévaloir de l’inexactitude des informations remplies dans la fiche de renseignements pour la caution. De même, le dirigeant caution ne pourrait se voir reconnaître la qualité de non-avertie lorsque ce dernier bénéficie de plusieurs années d’expérience. Une confusion entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement ne pourrait encore pas permettre l’extinction du cautionnement, à moins qu’une clause expresse soit insérée au sein de l’engagement.

Une solution heureuse pour les créanciers qui doivent se réjouir de ne pas voir la mauvaise foi des cautions triompher. Bien que généralement professionnels, ces derniers pâtissent parfois du régime surprotecteur des cautions considérées comme la partie dite « faible ». Il ne s’agit pas de renverser le rôle du loup et de l’agneau, mais il est souhaitable de sanctionner les cautions de mauvaise foi par l’exécution de leurs engagements. Une sanction que les juges du fond ont appliquée opportunément aux cautions de l’espèce.

Dans un premier temps, il semble alors nécessaire d’aborder le refus de la Cour d’appel de libérer la caution à travers l’absence de disproportion manifeste et de confusion entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture (I). Dans un second temps, il conviendra d’envisager le rappel intéressant par les juges du fond des contours du devoir de mise en garde

(II).

      I-         Le refus bienvenu de libérer la caution de mauvaise foi par les juges du fond 

5.- Dans cet arrêt, les juges du fond viennent préciser la portée d’une fiche de renseignements en matière de disproportion manifeste (A), ainsi que l’absence de confusion entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement (B). Sous l’empire des textes antérieurs à la réforme du droit des sûretés, la disproportion manifeste aboutit à la déchéance des droits du créancier, la confusion des obligations à l’extinction du cautionnement au terme de l’engagement. Une similitude rassemble ces deux modes d’extinction : la caution se voit libérée.

A- Le rejet du détournement probatoire de la fiche de renseignements

6.- L’établissement facultatif de la fiche de renseignements. La cour d’appel d’Aix-en-Provence indique dans cet arrêt que la fiche de renseignements n’est pas un préalable obligatoire pour le créancier avant la conclusion de l’engagement de la caution. Le contentieux relatif à l’établissement de cette fiche a récemment évolué dans un arrêt en date du 13 mars 2024 où la Cour de cassation a confirmé qu’il n’y avait pas d’obligation pour le créancier de faire remplir cette fiche. Cependant, dans ce même arrêt, elle a créé un devoir pour ce dernier de s’enquérir de la situation patrimoniale de la caution avant la conclusion de l’engagement¹. Cette décision a suscité la confusion. Faut-il assimiler ce devoir au devoir de mise en garde pesant sur les épaules du créancier ?

A priori non. L’un implique de se renseigner sur les biens et revenus de la caution, quelle que soit sa qualité. L’autre est une obligation d’avertir la caution non-avertie du risque qu’elle prend soit à raison de sa propre situation financière, soit à raison de celle du débiteur. Les deux peuvent être liés, mais sont tout de même distincts. Toutefois, l’arrêt du 11 mars 2024 entraîne une charge supplémentaire pour les créanciers et un renforcement de la protection des cautions.

7.- Bien que l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, ait été rendu un mois après cette solution, celui-ci ne mentionne nullement l’existence d’un tel devoir à la charge du créancier. Le doute est donc permis quant à la portée d’un tel devoir qui obligerait le créancier à s’informer sur la situation patrimoniale de la caution.

L’arrêt du 13 mars 2024 laisse la porte ouverte à la création ultérieure d’une obligation d’établir une fiche de renseignements² s’induisant d’une obligation de se renseigner sur la situation patrimoniale de la caution. Pourtant, les juges du fond et les juges de la Haute juridiction continuent d’indiquer qu’il n’y a pas de préalable obligatoire pour le créancier d’établir ce document. Il faut donc espérer que la future jurisprudence nous éclaire sur l’étendue de ce nouveau devoir prétorien.

8.- L’impossibilité pour la caution de se prévaloir de l’inexactitude des informations communiquées. En revanche, dans leur décision, les juges du fond font preuve de fermeté en ce qui concerne la possibilité pour la caution de se prévaloir de l’inexactitude des informations fournies dans la fiche de renseignements. La caution ne peut se prévaloir de la fausseté des informations qu’elle a certifiées comme exactes au sein de la fiche afin d’échapper à ses obligations. À cet égard, les cautions sont réputées être de bonne foi lorsqu’elles remplissent cette fiche³. La fiche de renseignements est donc présumée être exacte. La fausseté des informations communiquées par la caution au sein de la fiche ne pourrait alors constituer une anomalie apparente pour la banque créancière. En effet, les créanciers ne sont pas tenus de vérifier les informations mentionnées au sein de cette dernière, hormis en cas d’anomalies apparentes. Or, la banque ne peut deviner que la caution a menti en remplissant la fiche de renseignements. Une solution bienvenue et protectrice des intérêts des créanciers à l’égard de la mauvaise foi des cautions qui tentent de détourner la valeur probatoire de la fiche de renseignements afin que la faute du créancier soit reconnue.

Il est nécessaire de préciser que la notion d’anomalie apparente est un concept indéterminé et sur ce point la cour d’appel d’Aix-en-Provence ne donne pas plus de précisions que les jurisprudences précédentes et confirme que cette analyse est soumise à l’appréciation souveraine des juges. Cet arrêt vient toutefois indiquer ce qui ne peut constituer une anomalie apparente. En ce sens, le fait que la banque ait financé l’opération d’acquisition d’un bien immeuble en indivision ne pouvait être de nature à constituer pour cette dernière, une anomalie dans l’évaluation de la valeur de ce bien au sein de la fiche de renseignements remplie par la caution, propriétaire indivis du bien.

9.- Néanmoins, l’argument de la caution n’était pas dénué de sens. En effet, en 2019, la cour d’appel de Grenoble a eu l’occasion de retenir l’existence d’une anomalie apparente. Dans cet arrêt, une fiche de renseignements indiquait une valeur de 600 000 euros d’un bien pour lequel la banque créancière avait elle-même accordé deux prêts de 107 600 euros et 27 500 euros⁴. La banque ne pouvait selon la cour, ignorer la réelle valeur du bien. La disproportion manifeste avait d’ailleurs été retenue par la cour d’appel.

Or en l’espèce, bien que la banque ait accordé un prêt pour le bien acquis en indivision, la cour d’appel a retenu que même à diviser la valeur indiquée sur la fiche de renseignements – qui était relative à la valeur du bien en pleine propriété –, la disproportion ne pouvait être retenue. Pour les juges du fond, il y avait donc bien une erreur au sein de la fiche mais pas une anomalie apparente dont la correction aurait entraîné une disproportion manifeste du cautionnement. En revanche, cet arrêt soulève une problématique : quelle est la sanction d’une anomalie apparente au sein d’une fiche de renseignements n’ayant pas pour conséquence d’entraîner la disproportion manifeste ?

Il semble que l’anomalie apparente soit liée à la qualification de disproportion manifeste. Ainsi, s’il n’y a pas de disproportion manifeste, l’anomalie apparente ne semble pas sanctionnée en tant que telle.

Au demeurant, la tentative de la caution d’échapper à son engagement sur le fondement de la disproportion manifeste a donc échoué, mais les moyens de cette dernière et de son cofidéjusseur ne se sont pas limités à cet argument.

B- L’absence traditionnelle de confusion entre obligation de couverture et obligation de règlement

10.- Le refus classique de confusion entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture. Dans cet arrêt en date du 11 avril 2024, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, rappelle la distinction bien connue entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture. À ce titre, elle précise en effet que « Si la caution ne peut effectivement plus être recherchée pour des dettes nées après le terme de son engagement, elle s’oblige à payer à la place du débiteur défaillant les dettes contractées pendant la période dudit engagement, et ce, quelle que soit l’époque de leur exigibilité ». Ainsi, les juges du fond réitèrent une jurisprudence constante qui veut que l’obligation de couverture oblige la caution à garantir toutes les dettes qui sont nées pendant la durée de son engagement. Née dès la conclusion du cautionnement de dettes futures, l’obligation de couverture se distingue de l’obligation de règlement en ce que cette dernière va apparaître au moment de la naissance de la dette principale⁵. En ce sens, l’obligation de règlement c’est-à-dire l’obligation pour la caution, de payer les dettes que le débiteur n’aurait pas payées, perdure après la fin de son engagement. De fait, si une dette est née au cours de l’engagement de la caution mais que cette dernière devenait exigible postérieurement à ce dernier, la caution reste tenue de payer cette dette en cas de défaillance du débiteur au titre de l’obligation de règlement. Le rappel de la cour d’appel est donc bienvenu en ce que nombreuses sont les cautions qui tentent d’échapper à leurs engagements au titre d’une confusion entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement.

11.- Quid d’une confusion par stipulation expresse. Dans sa solution, la juridiction aixoise indique que cette obligation de règlement perdure quelle que soit l’époque de l’exigibilité mais également quelle que soit l’époque à laquelle les poursuites seront exercées. Or, il est nécessaire de préciser que si l’obligation de règlement et l’obligation de couverture sont en principe autonomes l’une de l’autre⁶, il est possible de confondre les deux par le jeu d’une clause contractuelle. Dans un arrêt en date du 1^er juin 2023⁷, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion d’indiquer que l’obligation de règlement perdurait après l’extinction de l’obligation de couverture, sauf en cas de limitation dans le temps du droit de poursuite du créancier par une stipulation expresse. Cela signifie que les parties peuvent limiter dans le temps l’obligation de règlement par une clause contractuelle. Pourtant, les juges du fond ne rappellent pas cette possibilité dans leur attendu. Sans doute ont-ils estimé qu’il n’était pas nécessaire de rappeler ce qui relèverait de l’évidence. En outre, aucune clause n’avait été prévue par les parties pour limiter l’obligation de règlement dans le temps au sein de l’engagement de la caution. La caution ne pouvait donc pas se prévaloir d’une quelconque confusion entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement.

L’absence de rappel par les juges du fond en l’espèce n’a donc aucun impact sur la solution adoptée par les juges d’autant que ces derniers n’ont pas manqué de moyens à examiner dans cet arrêt. Dernière faute du créancier arguée par les cautions : le manquement au devoir de mise en garde.

      II-      Le rappel des caractéristiques du devoir de mise en garde : un régime en sursis

12.- Le devoir de mise en garde auquel sont soumis les créanciers implique préalablement de déterminer si la caution a la qualité d’avertie ou de non-avertie, ce qui a suscité un vif débat jurisprudentiel alimenté par cet arrêt (A). Dès lors que la caution n’a pas la qualité d’avertie, cet arrêt vient nous rappeler que le devoir de mise en garde implique pour cette dernière, en cette qualité, de démontrer que l’engagement présentait un risque d’endettement ou qu’il était inadapté aux capacités financières du débiteur (B).

A-  L’appréciation in concreto de la qualité d’avertie

13.- Le dirigeant, tantôt averti tantôt non-averti. D’origine prétorienne, le devoir de mise en garde a été consacré à l’article 2299 du Code civil par la réforme du droit des sûretés dans un souci de lisibilité, de sécurité et de prévisibilité⁸.

Cet arrêt témoigne du fait que le critère d’averti ou non-averti est fortement empreint d’aléa⁹ en ce qu’il est laissé à l’appréciation souveraine des juges et plus précisément à une appréciation in concreto. Le Professeur Legeais indique à cet égard qu’il est tenu compte de « l’expérience de la caution, de sa pratique des affaires, de sa capacité à mesurer le risque »¹⁰. Plusieurs arrêts ont eu l’occasion de rappeler qu’il était nécessaire de prendre en considération l’expérience de la caution dans la vie des affaires, ainsi que les compétences acquises par cette dernière afin de mesurer le risque représenté par l’opération pour apprécier la qualité d’avertie ou de non avertie¹¹. Bien que la cour d’appel d’Aix-en-Provence ne mentionne pas la date à laquelle s’analyse la qualité de la caution, celle-ci s’apprécie généralement au jour de la conclusion de l’engagement¹².

14.- L’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence illustre parfaitement la différence de traitement entre le dirigeant expérimenté et le dirigeant inexpérimenté. Dans cet arrêt l’un a été considéré comme ayant la qualité d’averti car étant dirigeant depuis plusieurs années et s’étant porté à plusieurs reprises caution de la société dont il était le dirigeant ; l’autre a été considéré comme non-avertie. Le fait pour le dirigeant de n’exercer ses fonctions que depuis quelques mois a conduit les juges du fond à la conclusion que ce dernier n’avait pas la qualité d’averti. Une solution qui s’inscrit dans la continuité jurisprudentielle en ce que des dirigeants inexpérimentés ont pu être considérés par le passé, comme des cautions non-averties¹³. Dans une grande majorité des cas les dirigeants sont pourtant considérés comme des cautions averties¹⁴. Cependant, dans cet arrêt la cour d’appel d’Aix-en-Provence ne fait mention que des quelques mois de direction de la caution dans cette société sans pour autant qu’il ne soit précisé si cette dernière avait pu exercer des fonctions similaires par le passé.

15.- L’abandon de la distinction par la réforme du droit des sûretés. Cet arrêt le démontre, la distinction entre caution avertie et non-avertie est une question épineuse. Cette problématique avait jusqu’à l’adoption de la réforme une importance capitale afin de caractériser un devoir de mise en garde à la charge du créancier. Néanmoins, cette scission entre caution avertie et caution non-avertie n’a plus vocation à s’appliquer sous l’empire de la réforme du droit des sûretés. L’article 2299 du Code civil précise que le devoir de mise en garde bénéficiera à toute caution personne physique qui contracterait avec un créancier professionnel.

L’article 2299 du Code civil sera l’occasion de mettre fin à un lourd contentieux autour de la notion d’averti et de non-averti. Cette consécration législative au bénéfice des cautions personnes physiques, invite néanmoins les créanciers à faire preuve de vigilance. En effet, en cas de manquement à leur devoir de mise en garde les créanciers seront déchus de leur droit envers la caution à hauteur du préjudice qu’elle aura subi. Une sanction qui ravira les cautions personnes physiques toujours plus imaginatives dans leurs tentatives d’évasion de « la prison » que constitue le cautionnement pour ces dernières.

B- Le rappel de l’étendue du devoir de mise en garde par les juges du fond

16.- La portée du devoir de mise en garde. En matière de devoir de mise en garde, dès lors que la qualité de non-avertie de la caution est démontrée les juges doivent vérifier si le second critère relatif à ce devoir est rempli. En ce sens, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans cet arrêt rappelle l’étendue du devoir de mise en garde en ce que l’engagement doit présenter un risque d’endettement au regard des capacités financières de la caution ou de celles du débiteur.

Ainsi, la Cour de cassation considère que le devoir de mise en garde est dû par le créancier envers la caution lorsque l’engagement présente un risque d’endettement pour cette dernière. Ce devoir doit également être mis en œuvre si l’engagement du débiteur est inadapté à ses capacités financières. Ces deux éléments sont donc distincts voire alternatifs¹⁵mais peuvent également être cumulatifs¹⁶.

À cet égard, la jurisprudence a eu l’occasion d’indiquer que ce devoir de mise en garde ne pouvait pas porter sur l’opportunité pas moins que sur les risques de l’opération financée dans un arrêt en date du 29 septembre 2021¹⁷appréciant restrictivement le devoir de mise en garde. Une appréciation qui a vocation à être davantage restreinte sous l’empire de l’article 2299 du Code civil.

17.- Un champ d’application réduit par la réforme du droit des sûretés. Il est important de préciser que l’analyse faite par la Cour d’appel n’a que partiellement vocation à perdurer sous l’empire de la réforme. L’article 2299 du Code civil n’impose plus au créancier d’analyser l’engagement pris par la caution au regard du risque – excessif – d’endettement né de l’octroi du prêt garanti. Désormais, l’article est venu restreindre le devoir de mise en garde aux seules capacités financières du débiteur. La consécration du devoir de mise en garde a donc été limité à « la viabilité de l’opération garantie »¹⁸. Certains auteurs remarquent que les rédacteurs « de l’ordonnance ont estimé que l’exigence de proportionnalité suffisait à […] prémunir [la caution] d’un risque de surendettement que cette mise en garde tendait à éviter »¹⁹. Ce nouvel article 2299 du Code s’inscrit donc dans un souci de simplicité et de lisibilité de la réforme du droit des sûretés.

Pour une partie de la doctrine cette nouvelle disposition aura toutefois pour conséquence que la banque créancière devra continuer de prouver qu’elle s’est renseignée sur les capacités financières de la caution notamment à travers la pratique des fiches de renseignements²⁰.

Toutefois, l’article se limitant à l’inadaptation de l’engagement pris par le débiteur à ses capacités financières ne nous semble pas faire peser sur les créanciers un devoir de se renseigner sur les capacités financières de la caution. Au contraire, cet article semble alléger le devoir du créancier. Un allègement néanmoins partiel au regard de l’arrêt en date du 13 mars 2024 consacrant un nouveau devoir prétorien pour le créancier.

• Bernheim-Desvaux, Note sous Cass. Com., 13 mars 2024, n°22-19.900, « Appréciation de la disproportion du cautionnement : quid d’une fiche de renseignements signée postérieurement à l’engagement de la caution ? », Contrats Conc. Consom., Mai 2024, n°5, comm. 86.
• Moyne-Ropars, Note sous Cass. Com., 13 mars 2024, n°22-19.900, « Disproportion du cautionnement : portée probatoire de la fiche de renseignements postérieure à l’engagement de caution », JCP E, 20 juin 2024, n°25, 1188.
• Ibid.
• CA Grenoble, 1^ère Chambre civile, 22 janvier 2019, n°17/00817.
• Aynès, P. Crocq, A. Aynès, Droit des sûretés, LGDJ, 17^e édition, 2024, p. 154, paragr. 144.
• Mazeaud, L’obligation de couverture, IRJS Éditions, 2010, p. 42, paragr. 25.
• Com., 1^er juin 2023, n°21-23.850.
• Legeais, « Le devoir de mise en garde de la caution : de la consécration jurisprudentielle à la consécration légale », RD bancaire et fin., Janvier-Février 2022, n°1, Dossier 5.
• Ibid.
• Ibid.
• Legeais, Note sous Cass. Com., 30 nov. 2022, n°21-11.671, « Principe de proportionnalité en matière de cautionnement », RD bancaire et fin., Janvier-Février 2023, n°1, Comm. 4 : sur la nécessité de prendre en compte l’expérience de l’associé caution.
• Lasserre Capdeville, « Le banquier dispensateur de crédit et le devoir de mise en garde, RD bancaire et fin., Janvier-Février 2023, n°1, Dossier 3.
• Com., 30 nov. 2020, n°10-30.274.
• Legeais, « Cautionnement. – Formation. – Régime applicable aux cautionnements souscrits avant le 1^er janvier 2022 », in Encyclopédie du Jurisclasseur : Commercial, Lexis Nexis, 10 Janvier 2022, Fasc. 377.
• Legeais, Note sous Cass. Com., 9 mars 2022, n°20-16.277, « Cautionnement : devoir de mise en garde », RD bancaire et fin., Mai-Juin 2022, n°3, comm. 90 : sur la distinction entre le risque d’endettement de la caution et l’inadaptation aux capacités financières du débiteur par l’emploi de la conjonction de coordination « ou ». ¹⁶ P. Simler, « Cautionnement. – Effets. – Rapports entre créancier et cautions. – Obligations d’information et responsabilité du créancier », in Encyclopédie du Jurisclasseur : Civil Code, Lexis Nexis, 29 juin 2022, Fasc. 40.
• Lasserre Capdeville, op. cit.
• Aynès, P. Crocq, A. Aynès, op. cit., p. 214, paragr. 215.
• Legeais, op. cit., RD bancaire et fin., Janvier-Février 2022, n°1, Dossier 5.